Sınırları Aşan Bir Hukuk Sistemi: İslam Hukuku

Yazar: Rana Süeda Bora

Wael B. Hallaq 2009’dan beri Columbia Üniversitesi Beşeri Bilimler Bölümü’nde etik, hukuk ve siyasi düşünce üzerine çalışmakta ve İslam hukuku alanındaki çalışmalarıyla tanınmaktadır. Bu yazıda Hallaq’ın İslam hukuku alanındaki en bilinir çalışmalarından biri olan İslam Hukukuna Giriş değerlendirilecektir.

Hukuk eğitimi almış veya almamış herkese hitap ederek yazmış olduğu bu kitapta Hallaq, fıkhı içtihat-taklit dikotomisi etrafında inceleyen klasik anlayışı terk edip İslam toplumunun içinden çıkan bir olgu olarak inceleyerek İslam hukukunun görünen yüzünün ardına ışık tutmakta, tarihten getirdiği örneklerle zihinlerde olagelmiş yanlış algıları yıkmaktadır (Hallaq, 2018: 10). İslam hukukunu gereği gibi tanımak hususunda çok önemli bir yapıt olan bu eserde yazar, oryantalist tezlere fıkhın tarihsel işlevi çerçevesinde güçlü argümanlarla cevap vermektedir.

Yazarın kendisi de kitabın oluşturmayı amaçladığı etkinin hem Batı’da hem de Doğu’da birçok zihni büyük ölçüde kontrolü altında tutan oryantalist anlatıyı sarsmak olduğunu söylemektedir. Ayrıca ellerin kesildiği, kadınların recmedildiği, sopaların her an hazırda beklediği bir hukuk sistemi olduğu yanılgısına düşülen İslam hukuku hakkındaki yanlış anlamaların önüne geçmek de yazarın hedefleri arasındadır. (2018: 13). Eserin dikkat çeken bir diğer tarafı ise yazarın klasik fıkıh ve İslam hukuku kaynaklarının aksine modernleşme sonrası fıkıh tarihine geniş bir yer ayırmış ve üzerinde önemle durmuş olmasıdır. Zira Hallaq, İslam hukukunun bugünlere nasıl geldiğini anlayabilmemiz için fıkhın ne olduğunu bilmenin yanında onun tarihsel yönünün, yani geçmişte nasıl uygulandığının da bilinmesi, bilhassa modern dönemdeki kırılmalar esnasında yaşananların bilinmesi gerektiğine inanmaktadır. Bu nedenden ötürü de kitabını bugüne gelinceye değin İslam medeniyetlerinde cari olan uygulamalar etrafında örmeyi tercih etmiştir.

Modern dönem ile karşılaştırmalı bir şekilde giden eserde dikkat çeken başlıca hususlar İslam hukukunun metinleştirilmesi, hukuki çoğulculuk/görüş çeşitliliği ve hukukun devletin elinde ve tekelinde olup olmaması meseleleridir. İslam hukukunun metinleştirilmesi, hukukun modernleştirilmesi aşamasında kilit rol oynayan faktördür. Hallaq’a göre oryantalistlerle sömürgeci güçler el ele vererek İslam dünyasında İslam hukukunun metinleştirilmesi anlayışını yerleştirmişlerdir. Modern hukukun aksine sözlü kültüre dayalı olan şeriatı metinleştirmek ise onun antropolojik-sosyolojik hukuki geçmişiyle neredeyse bütün bağlarının kesilmesi sonucunu doğurmuştur (Hallaq, 2014: 246).

Yazar İslam hukukunun modern ifadesinin büsbütün göz ardı edilmesini de doğru bulmamaktadır

İslam dünyasında hukukun üretimi ders halkalarında başladığı için hukuk siyasi, sosyal, hatta dini bir otoritenin tekelinde olmamış, bilgi merkezli olmuştur. Diğer medeniyetlerde hukuk çoğunlukla devlet merkezliyken İslam dünyasında modern döneme kadar siyasi iktidar sahiplerinin hukuk bilgisi, hukukun üretimi ve yürürlüğe girmesi hususları üzerinde hiçbir tasarrufu olmamıştır (2018: 68). Hukuk büsbütün ulemanın hareket alanında kalmış, bu da hukuki çoğulculuğun gelişmesine sebep olmuştur.

İslam hukukunda her bir vaka için birçok farklı görüş bulmak mümkündür, modern devletlerde yürürlükte olan hukukun aksine herhangi bir tekelcilik veya bir kesime tanınan ayrıcalık söz konusu değildir. Bu çoğulculuk özelliği İslam hukukuna pek çok şey kazandırmıştır. Bu sayede İslam hukuku esnek kalabilmiş ve değişik toplumlara rahatça uygulanabilmiştir, çünkü farklı şartlara farklı görüşlerden uygun olan seçilmekte ve esasen her yörenin hukukuna o yörenin uleması şekil vermektedir.

Çoğulculuğun İslam hukukuna kazandırdığı bir diğer özellik ise zaman içerisinde değişip gelişme yeteneğidir (2018: 55). Ayrıca “hukuki çoğulculuk, sadece güçlü bir kazai rölativizm anlayışına işaret etmekle kalmıyordu aynı zamanda hukuku homojenleştirmenin modern bir aracı olan kanunlaştırma faaliyetinin ruhuna taban tabana zıttı.” (2018: 241) Zira işaret ettiğimiz üzere İslam medeniyetlerinde toplanıp bir külliyat haline getirilmiş yekpare bir hukuk sistemi uygulanmamış, İslam hukuku hiçbir zaman homojen, sınırları olan belli bir yerleşim yerine özgü ve katı olmamıştır. Bu nedenle İslam hukuku yapısı gereği kemikleşmiş, tarihte donup kalmış bir hukuk sistemi olamaz, çünkü ne kodifiye edilmek suretiyle esnekliği ve her topluma her dönemde uygulanabilirliği minimize edilmiş ne de devlete bağımlı olan modern hukuk sistemlerinin aksine herhangi bir güç veya otoriteye bağımlı olmuştur. İslam hukuku insanlarla birlikte gelişir; dolayısıyla insan var olduğu müddetçe İslam hukuku da var olabilir ve insanın değişim ve gelişimiyle o da değişir ve gelişir.

İslam hukukunda -her ne kadar toplumsal sözleşmeci teorilerle birlikte ortaya çıkan modern bir kavram olduğu için burada kullanılması çok uygun düşmese de- devlet, hukukun üzerindeki bir otorite değildir. İslam hukukunun uygulandığı medeniyetlerde hukuk şimdi olduğu gibi devletin tekelinde değildir, devlet sadece yargıç atar, yahut da görevden alırdı, ama hukukun ne şekilde uygulanacağı konusunda bir etkisi veya tasarrufu yoktu. Hatta halifenin hukuki rolü bile oldukça sınırlıydı, ara sıra hüküm vermeye davet edilse bile kadı yahut hukuk alimi onun görüşünü uygulamak zorunda değildi; yani halifenin bildirdiği görüş emredici nitelikte değildi, yalnızca istişari nitelikteydi. “İslam halifesi hukukun, bırakın yegane kaynağı olmayı, öne çıkan bir kaynağı bile değildi.” (2018: 77)

Hukuku yaratan devlet değil toplumun kendisiydi, toplum kendi hukuk uzmanlarını yetiştirmek suretiyle hukuk sistemini inşa etmişti. Ayrıca hukuku tek bir hukuk alimi de belirlemiyordu, yani tek kişinin tekeli de söz konusu değildi, kolektif olarak bir hukuk ekolü belirliyordu. Bu da şer’i hukukun en önemli karakteristik özelliklerinden biridir. İslam medeniyetlerinde “hukuk, ahlaki bir güç olarak ve devletin cebri araçları olmaksızın bin yıldan fazla bir süre boyunca en üstün otorite olma vasfını korumuştur.” (2018: 74) Hukuk ile ahlakın keskin bir şekilde ayrıldığı ve hukuk tedrisatında hukuk-ahlak kesişiminin problematik olarak değil yalnızca tarihsel bir şekilde aktarıldığı günümüz ile taban tabana zıt olan böylesi nitelikleri taşıdığı için İslam hukukunun modernize edilmesiyle sonuçlanması şaşırtıcı değildir.

İslam dünyasında hukukun üretimi ders halkalarında başladığı için hukuk siyasi, sosyal, hatta dini bir otoritenin tekelinde olmamış, bilgi merkezli olmuştur.

İslam hukuku hukukçuların kitaplarında yahut bir meclis tarafından düzenlenen yasa metinlerinde bulunmamaktadır, “bilakis kuralların girift bir sosyal ortamda esnek ve hassas bir şekilde uygulanmasının sonucu”dur ve bir sorun çözülürken hakimler ile diğer tüm hukuk çalışanları o husustaki tüm özel şartları da göz önünde bulundurmaktadır (2014: 244). Bu anlamda yazılı bir metinle bağlı olmamaları hukuk çalışanlarının işini kolaylaştırmaktadır. Fakat devlet kavramı ortaya çıktığından ve merkezi bir devlet anlayışı yerleştiğinden beridir kendi özgün yapısına tamamen yabancı bir şekilde bir metinler manzumesine dönüştürülen İslam hukuku da modern hukuk sistemlerine entegre edilmiş ve asimilasyona uğramıştır.

Devletin İslam hukuku ile savaşma girişiminin sonucu İslam hukukunun kendi sosyal ve sosyolojik bağlamından koparılması, özüne yabancılaştırılması ve modern hukuk sistemlerinden biri haline getirilmeye çalışılması olmuştur. Ayrıca İslam hukukunun kendi kurumsal yapıları ortadan kaldırılmış ve bunun sonucu olarak da hukukun yaratıcıları ve yürütücüleri olan hukuk bilginleri sınıfının nesli tükenmiş, dolayısıyla da yeni bir hukuk mefhumu ortaya çıkmıştır. Bu derin dönüşümlerin sonunda İslam hukukunun konusu artık yalnızca pozitif hukuk olmuştur. Her topluma uygulanabilir olan esnek ve değişken yapıdaki hukuk artık merkezileşmiş ve sınırları daralmıştır. “Şeriatın ‘ekolojik’ bir sistem içerisinde birbirini denetleyen işleyişinin özgün gelişimi için gerekli olan içerik ve uzmanlık berhava edilmiştir.” (2014: 246) Modern öncesi dönemde İslam hukuku siyasi yönetimden bağımsız işlerken metinleştirilmesi ve modernizasyonu sonucu modern yönetim sistemi olan devlet yapısının içine yerleştirilmiş, siyasileştirilmiştir. Talal Asad modern devlette hukuku siyasi stratejilerden biri olarak tanımlamaktadır (2014: 247), halifeye dahi bağlı olmayan ve yalnızca ulemanın üzerinde söz hakkına sahip olabildiği İslam hukukunun da modern devletin modern hukuku haline getirmekle bu tanımın içine girmesi ne yazık ki içler acısı bir durumdur.

Her bireyi kanun önünde eşit sayan ve herkese aynı kanun maddelerinin uygulandığı modern hukuk, dağıtıcı adalet anlayışıyla güçlü ile zayıfı, zengin ile yoksulu birbirinden ayıran, her bir vakadaki özel durumlara özel hükümler getiren İslam hukukunun bünyesine tamamen yabancıdır. Üstelik her ne kadar kanun metinlerinde herkesin kanun önünde eşit olacağı yazılı olsa da uygulamada hukukun hakim sınıfın çıkarlarına hizmet ettiği herkes tarafından görülen bir gerçektir.

İslam hukukunu gereği gibi tanımak hususunda çok önemli bir yapıt olan bu eserde yazar, oryantalist tezlere fıkhın tarihsel işlevi çerçevesinde güçlü argümanlarla cevap vermektedir.

Metinleştirilen İslam hukuku da eski dağıtıcı adaletini ve hukuki çoğulculuğunu büyük oranda kaybetmiştir. Modern hukuk kitaplarında adalete vurgu yapılması, eşitlik ile adaletin ayrılması yanıltıcı olmamalıdır, çünkü modern adalet yalnızca güç sahibine karşı işler. Ayrıca tüm metafizik ilkeleri reddeden modern bir sistem olan hukukun bir kuralı başka bir gerekçe ile temellendiremediği vakit “içimizdeki adalet duygusu” mefhumuna sığınması oldukça ironiktir.

Hallaq eserinin sonunda İslam hukukunun, şehir kültürünün yerleştiği, başta hukuk olmak üzere birçok kurumu tekelinde bulunduran merkezi bir devletin yönetimi altındaki modern toplumda işleyemeyeceğini, fakat İslam hukukunun gerektirdiği toplumsal düzeni yeniden yaratmanın da imkanı kalmadığını söylemektedir. Yine de yazar İslam hukukunun modern ifadesinin büsbütün göz ardı edilmesini de doğru bulmamaktadır (2014: 249). Kendi ruhuna oldukça yabancılaşmış bu haliyle İslam hukukunu uygulamanın, resmi hukuk sistemi haline getirmenin ve bunu savunmanın ne kadar yerinde olacağı, İslam hukukunun amacını ne kadar yerine getireceği düşündürücüdür. Fakat modern ve kapitalist dönemin tarihin sonu olduğu tezine de şüpheci bakılmalıdır; İslam hukukunun yeniden canlandırılabileceği bir toplum düzeni ve yönetim sistemini tesis etmek belki de o kadar uzak bir ihtimal değildir.

Kaynakça

Hallaq, W. (2018). İslam Hukukuna Giriş. İstanbul: Pınar Yayınları

Hallaq, W. (2014). İslam Hukukuna Giriş. İstanbul: Ufuk Yayınları